Заготовка для базы номеров

Дана стаття покликана проаналізувати існуючі у сфері електронної комерції колізії та знайти шляхи їх подолання на основі узагальнення кращого зарубіжного досвіду з урахуванням українських правових традицій.

Эта статья направлена на аналіз существующих в сфере электронной коммерции коллизий и определение путей их преодоления на основе обобщения лучшего зарубіжного опыта с учетом украинских правових традицій.

This article is targeted to analyze the existing collisions in the electronic commerce regulation field and to find the ways of these collisions overcome on the basis of the best foreign experience generalization adjusted with the Ukrainian law traditions.

Ключові слова: правове регулювання електронної комерції в Україні, колізії в регулюванні електронної комерції.

Ключевые слова: правовое регулирование электронной коммерции в Украине, коллизии в регулировании электронной коммерции.

Key words: electronic commerce legal regulation in Ukraine, collisions in the electronic commerce regulation.

 

Останнім часом в інформаційному просторі України сформувався певний вид суспільних відносин, який до сьогодні не знайшов комплексного регулювання та на- віть законодавчого визнання – відносини у сфері електронної комерції. Законодавець звертав увагу на цю проблему у 2003 та 2006 року, але подані в ті часи за- конопроекти так і не були прийняті Верховною Радою України. Однак, варто зазначити, що положення зако- нопроекту 2003 року були втілені в Законі України "Про електронні документи та електронний документообіг" [8] та Законі України "Про електронний цифровий під- пис" [9]. В той же час електронна комерція як широкий комплекс існуючих правовідносин до сьогодні залишилась неврегульованою.

Для зміни окресленої ситуації 18 лютого 2010 року до Верховної Ради України був внесений проект Закону України "Про електронну комерцію" № 266 [14] (надалі – законопроект) покликаний комплексно врегулювати відносини у сфері електронної комерції.

Метою даної статті є виокремлення ряду найбільш проблемних, дискусійних питань регулювання правовідносин у сфері електронної комерції, які знайшли своє не завжди вдале закріплення в досліджуваному законопроекті. Автор ставить за мету також порівняти втілену в законопроекті позицію законодавця з існуючим нормативним регулюванням та думками науковців в цій сфері.

До позитивних тенденцій регулювання електронної комерції слід віднести те, що новий законопроект нама- гається врегулювати відносини у сфері підприємницької діяльності, що здійснюється за допомогою електронних пристроїв, в широкому розумінні, тобто як комерцію, на відміну від позиції Модельного закону СНД [12] та спроби Верховної Ради України 2003 року прийняти закон виключно про електронну торгівлю. Попри це, слід одразу зазначити, що в цілому законопроект спра- вляє враження декларативного і потребує доопрацювання спеціалістами у сфері юридичної термінології.

Законопроект має на меті "забезпечення правового порядку дистанційного укладання й виконання правочинів із застосуванням інформаційно-комунікаційних засобів і технологій" [14, ст.1]. При досліджені даної дефініції помітне певне виключення з можливих правочинів односторонніх через їх можливе укладення, а не вчинення, та подальше закріплення сторін право- чину, а не суб'єктів. Така колізія виникла через те, що більшість положень запропонованого законопроекту запозичені із Модельного закону СНД "Про електронну торгівлю" [12, ст.2], в якому автори закріпили регулювання електронних "сделок" тобто угод. В свою чергу законопроект не містить ані поняття "електронної угода", ані "електронний договір".

Натомість, законопроект визначає електронний пра- вочин як будь-який правочин, передбачений Цивільним кодексом України та іншим законодавством, укладений сторонами за допомогою проведення електронних опе- рацій" [14, ст.3], незважаючи на те, що цивілістична доктрина та існуюче законодавство по іншому розуміють цю категорію: одні науковці зазначають, що електронним правочином є угода між фізичними чи юридич- ними особами, які контактують між собою за допомогою технічних засобів, з метою здійснення трансакцій сто- совно нематеріальних благ або створення електронним способом підстав для надання матеріальних благ [3, с.63], також електронним правочином є правочин, що вчинений за допомогою електронних засобів комуніка- ції, суть якого полягає в обміні сторонами за допомогою цього засобу електронними волевиявленнями [3, с.64].

Критикуючи попередню позицію, ряд спеціалістів визначають електронний правочин як дію однієї або двох і більше осіб, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, що передбачає вільне і таке, що відповідає внутрішній волі учасника волевиявлення, здійснюване за допомогою електронних засобів комунікації [16, с.62].

Позиція українських науковців знайшла своє закріп- лення в Цивільному кодексі України [17, ст.207], який відмінною особливістю електронного правочину закріп- лює вчинення його за допомогою технічних засобів. В законопроекті, натомість, при визначенні електронного правочину йде прив'язка до нововведеного поняття "електронної операції", тобто "здійснення сторонами правочину окремих дій по укладанню та/або здійснення правочину за допомогою дистанційної взаємодії сторін правочину й інших суб'єктів, побічно пов'язаних із забезпеченням порядку укладання й здійснення правочинів та їх інформаційних систем в електронній комерції" [14, ст.3].

З наведеного випливає, що електронна операція передує й опосередковує електронний правочин. Але тоді електронна операція сама по собі є правочином, оскільки правочин – дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків [17, ст.202].

В електронній операції в ракурсі закріплення її в за- конопроекті можна виявити всі ознаки переддоговірного правочину, адже характерна особливість сучасного ро- зуміння переддоговірних правочинів, укладених на стадії переговорів, полягає в тому, що вони передують договірним відносинам і зазвичай не покладають на сторони договірних зобов'язань. Серед багатьох інших причин основним мотивом укладення таких правочинів вважа- ється бажання сторін встановити правила ведення пода- льших переговорів, що особливо актуально для сторін, які діють за законодавством правових систем, що не міс- тять загального зобов'язання діяти добросовісно на ста- дії переговорів (право України, Росії, США), а вирішення питання про юридичну силу переддоговірних правочинів вирішується імперативно шляхом прямої вказівки закону країни про такого роду правочини [2, с. 784].

Так, ЦК України розрізняє обов'язковий для сторін попередній договір та договір (протокол) про наміри, який (при умові відсутності прямої волі сторін надати йому силу попереднього договору) не вважається попе- реднім договором, а отже не є обов'язковим для виконання [17, ст. 535]. З іншого боку, немає достатніх під- став однозначно стверджувати, що законодавець ставив за мету так обтяжити поняття електронної операції, тому, на наш погляд ця дефініція потребує уточнення.

Законопроект оперує іншими новими для вітчизняного законодавства поняттями, такими як "електронні інформаційні-комунікаційні засоби і технології" [14, ст.1], "відкриті або корпоративні мережі" [14, ст.4], не надаючи їм визначення. З іншого боку варто зазначити, що при розгляді правовідносин у сфері електронної комерції законопроект розглядає їх як широке коло, не звужене лише до Інтернет-середовища, я навпаки – прямо вводить до поняття середовища "відкриті та кор- поративні мережі", а до пристроїв електронної комерції – мобільні телефони з їх можливостями відправляти повідомлення [14, ч.2 ст.13]. Позиція щодо мобільних телефонів як інструменту електронної комерції, в той же час, є спірною, оскільки на сьогодні існує тенденція розглядати мобільну комерцію як окремий вид електронної комерції із своїми особливостями [1].

Законопроект багато уваги приділяє складу учасників електронних комерційних правовідносин, виділяючи серед них сторони цивільних правочинів і, як окремий вид, агентів і довірених або інших уповноважених осіб, які опосередковано беруть участь або сприяють виконанню електронних правочинів. Такий розподіл, на наш погляд, більш доречно застосовувати до учасників електронних комерційних правочинів, адже учасники правовідносин в сфері електронної комерції ті ж самі, що і учасники цивільних відносин, перелік яких визначений у Цивільному кодексі України [17, ст.2].

Недоречним, на наш погляд, є обмежене визначення сторін правочинів через "продавців (постачальників, виконавців)" та "покупців (змовників, споживачів)". По-перше, таке обмеження додатково виключає можливість вчинення в електронній сфері односторонніх правочинів. По-друге, імплементуючи положення Модель- ного закону СНД "Про електронну торгівлю", законода- вець не розширив коло учасників правовідносин до кола учасників правовідносин у сфері комерції, а прямо залишив на рівні кола учасників у сфері торгівлі, що значно звужує предмет регулювання. По-третє, за законопроектом фізичні особи позбавлені права виступати в ролі "продавців" – таке обмеження надає електронним комерційним правовідносинам суто господарсько-правового характеру. Зазначений підхід негативно вплине на регулювання широкого кола неторговельних та побутових комерційних правочинів.

Окрім сторін цивільних правочинів у даному кон- тексті особливої уваги потребують посередники – провайдери і оператори телекомунікацій, оператори платі- жних систем. Діяльність перших регулюється Законом України "Про телекомунікації" [11], Постановою Кабіне- ту Міністрів України "Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" [13]. Щодо операторів платіжних систем, то це поняття є новим для законодавства і законопроект не дає його достатнього тлумачення.

При аналізі законопроекту варто приділити окрему увагу позиції законодавця щодо регулювання порядку укладення електронних договорів. За законопроектом "договір в електронній комерції укладається за допомо- гою узгодження умов договору сторонами, формування електронного документу та/або обміну повідомленнями (листування або адресація невизначеному колу осіб) між сторонами правочину" [14, ч.1 ст.8]. Варто розрізня- ти поняття електронний документ та електронне повідомлення. Так, визначення електронного документу да- но в Законі України "Про електронні документи та елек- тронний документообіг" [8] і дублюється в Законопроекті: електронний документ – документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, вклю- чаючи обов'язкові реквізити документа [14, ст.3]. Електронне повідомлення ж це форма подання запису текстової інформації в інформаційних системах і мережах, надіслана відправником на електронну адресу одержу- вача або отримана й зафіксована в інформаційній системі адресата, доступна для її обробки, витягу й сприй- няття [14, ст.3]. Виходячи із наведених дефініцій можна зробити висновок, що єдиною відмінністю електронного документу та електронного повідомлення є наявність у першого обов'язкових реквізитів. Можна припустити, що правочин, вчинений за допомогою електронного доку- менту, буде вважатися письмовим, а за допомогою електронного повідомлення, через відсутність у ньому обов'язкових реквізитів та недоказовість – усним, проте таку позицію виключає норма законопроекту про те, що електронний документ (повідомлення) є простою пись- мовою формою правочину [14, ч.1 ст.9], що свідчить про прирівнювання цих двох категорій.

Законопроект не висуває особливих вимог до структури електронного документу, ґрунтуючись на принципі диспозитивності. З іншого боку, що електронний доку- мент має більш складну структуру у порівнянні з тради- ційним. Як приклад, відсутність вимог до структури еле- ктронних документів та їх обов'язкових реквізитів спричинила певні проблеми, коли була здійснена перша спроба введення електронного документообігу в проце- сі реєстрації прав на об'єкти інтелектуальної власності. Мова йде про застосування спеціальної комп'ютерної програми для підготовки електронного примірника за- явки, користувачі якої зіткнулися з рядом питань щодо його структури" [4, с.28]. І дійсно, якщо навіть звичні паперові документи часто не визнаються через най- менший відступ від форми, то з електронними документами ситуація може бути ще більш напруженою" [15]. З іншої точки зору, певні вимоги до форми тих чи інших конкретних електронних документів можуть бути в подальшому уточнені відповідними спеціальними нормативним актами, залишаючи право вибору за сторонами правочину в решті випадків.

Законопроект вводить поняття електронного підпи- су, який прирівнює до власноручного, не висуваючи до нього особливих вимог по формі [14, ч.4 ст.8]. З одного боку, законопроект намагається полегшити прирівнювання електронної форми документу до письмової, але з іншого, тим самим суперечить вже існуючому норма- тивному регулюванню. По-перше, на сьогодні законо- давство містить поняття електронного цифрового під- пису, застосування якого регулює Закон України "Про електронний цифровий підпис" [9] і який не згаданий в законопроекті. По-друге, наведена норма прямо супе- речить нормі діючого Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" [8] про те, що для того, щоб електронний документ був прирівняний до традиційного паперового, він повинен бути підписа- ний електронним цифровим підписом.

Світова практика йде тим самим шляхом: Директива ЄС, регулюючи застосування електронних підписів, виходить з того, що обмін інформацією в електронній формі та електронна торгівля актуалізують необхідність електронних підписів [5, преамбула]. Отже, на наш погляд, досліджені статті законопроекту стосовно елект- ронних підписів потребують уточнення та узгодження із існуючим законодавчим регулюванням.

Наступна колізія законопроекту полягає в прирівнювання оферти та пропозиції робити оферту, адресовану невизначеному колу осіб. Цивільний кодекс України прямо наголошує: реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір [14, ч.2 ст.641]. Тобто реклама передує оферті і розповсюджувати на рекламу і оферту одні й ті ж самі вимоги є недоречним. Так, пропозиції робити оферти, адресовані невизначеному колу осіб, є рекламою і ці відносини регулюються Законом України "Про рекламу" [10, ст.15].

Оферта, на відміну від реклами, не може бути адре- сована невизначеному колу осіб, але, незважаючи на це, законопроект містить норму про те, що оферта, адресована невизначеному колу осіб і розміщена для за- гального доступу й огляду на сайтах мережі Інтернет, інших відкритих і корпоративних мережах або адресне повідомлення, яке направляється у формі електронного документа (повідомлення) з метою укладення договору, повинна містити всі істотні умови договору [14, ч.3 ст.14]. В першому випадку, коли так звана оферта роз- міщена на сайтах мережі Інтернет і інших мережах – то це є рекламою, а у випадку, коли оферта є адресним повідомлення, яке направляється у формі електронного документу, то дане визначення повинно бути порівняно із визначенням "спаму" (SPAM – System Post Automatic Mail, що в перекладі означає Система Автоматичної Поштової Розсилки).

Підсумовуючи все вищевикладене, варто зауважити, що законопроект увібрав в себе позитивні тенденції розвитку регулювання електронної комерції в світі: роз- глядає електронну комерцію не лише в аспекті торгіве- льної діяльності, розширив перелік інструментарію, за допомогою якого вона здійснюється, визнав, що будь- яка електронна мережа може бути середовищем електронної комерції, забезпечив диспозитивне використання електронного підпису.

В той же час варто зауважити, що законопроект за- позичив багато суперечливих положень Модельного закону СНД "Про електронну торгівлю" [12], не узгоди- вши таку рецепцію із існуючим національним регулю- ванням. На наш погляд, варто було б уникнути нових термінів в законопроекті та зробити прив'язку до вже існуючого регулювання електронних правочинів, ґрунту- ючись на нормах Цивільного кодексу України, Законах України "Про електронні документи та електронний документообіг", "Про електронний цифровий підпис", "Про телекомунікації" тощо. Беручи до уваги також і світовий досвід, можна звернутися до Директиви ЄС щодо електронної комерції, де зазначено про необхідність чіткої та простої правової бази для безперешкодного розвитку електронної комерції [6, п.60 преамбули]. Дану рекомендацію варто закріпити і в українському законі.

Майбутній Закон України "Про електронну комерцію" має встановити особливості комерційної діяльності, основним інструментом якої є електронні засоби зв'яз- ку, розмежувати усну і письмову форму правочинів, вчинених за допомогою таких засобів, уточнити проце- дуру укладення електронних договорів, забезпечити дієвий захист сторін при здійсненні електронної комерції, більш глибоко врегулювати питання проведення електронних торгів та аукціонів, судовий захист спорів, що виникають із електронних угод.

В той же час, враховуючи специфіку електронних правовідносин та складність їх регулювання, варто пам'ятати, що виникнувши як суто технічних засіб передачі інформації, Інтернет перетворився на важливе соціальне явище, яке привертає фахівців юридичної науки. Зазвичай Інтернет розглядається як суто технічний засіб. Утім, такий підхід не може задовольнити юристів насамперед тому, що таке визначення базується на неюридичній термінології і таким чином не може включатися до існую- чих юридичних конструкцій. Наочне домінування техніч- ної сторони Інтернету не повинно заважати юридичному осмисленню цього феномена. Інтернет – сукупність особистих та майнових відносин, які виникають при застосування Інтернет-технологій [7, с.124-125].

В рамках даної статті автор не змогли дослідити всі недоліки і суперечності розглянутого законопроекту че- рез їх значну кількість і вважає, що досліджений законо- проект повинен бути ґрунтовно перероблений із попере- днім опрацюванням міжнародного та зарубіжного досві- ду, напрацювань доктрини права та наукових досліджень в сфері регулювання електронної торгівлі і, обов'язково, існуючого вітчизняного законодавства для уникнення породження все нових колізій та неузгодженостей. Автор сподівається, що доопрацьований законопроект не буде відірваний від існуючого регулювання даних правовідно- син, а натомість врахує всі помилки попередників і при- родно надовго увійде у законодавство України.

 

1. Andan Zorayda Ruth "E-commerce and E-business" E-Asian Task Force UNDP-IPDIP//www.apdip.net. 2. Аномалії в цивільному праві Укра- їни: навч. – практ. посібник // Відп. Ред.. Р.А. Майданик. – К.: Юстиніан, 2007. – 912 с. 3. Блажівська Н. Електронний правочин // Юридичний журнал. – 2001. – №4. – С. 62-70. 4. Брель О. Електронний документоо- біг: організаційно-правові проблеми застосування. // Теорія і практика інтелектуальної власності. – 2007. – №4. – С. 26-29. 5. Директива 1999/93/ЄС Європейського Парламенту та Ради Європейського Союзу "Про систему електронних підписів, що використовуються в межах Співтовариства" від 13.12.1998 // http://zakon1.rada.gov.ua/cgibin/laws/main.cgi?nreg=994_240. 6. Директива 2000/31/ЕС Європейсько- го Парламенту та Ради Європейського Союзу про деякі правові аспекти інформаційних суспільних послуг, зокрема електронної комерції на внутрішньому ринку (Директива щодо електронної комерції) від 08.06.2000// http://zakon1.rada.gov.ua/cgi-bin/laws/main.cgi?nreg=994_224. 7. Жилінкова І. Правове регулювання Інтернет – відносин // Право Укра- їни. – 2003. – №5. – С. 124-128. 8. Закон України "Про електронні доку- менти та електронний документообіг" від 22.05.2003 N 851-IV // Відомо- сті Верховної Ради України. – 2003. – № 36. – Ст. 275. 9. Закон України "Про електронний цифровий підпис" від 22.05.2003 № 852- IV// Відомос- ті Верховної Ради України. – 2003. – № 36. – Ст. 276. 10. Закон України "Про рекламу" вiд 03.07.1996 № 270/96-ВР// Відомості Верховної Ради України. – 1996. – № 39. – Ст. 181. 11. Закон України "Про телекомуні- кації" від 18.11.2003 N 1280-IV // Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 12. – Ст. 155. 12. Модельний закон СНД "Про електронну торгівлю", прийнятий Постановою Міжпарламентської Асамблеї країн- учасників СНД №31-12 від 25.11.2008// zakon1.rada.gov.ua/cgibin/laws/main.cgi?nreg=997_k75. 13. Постанова Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг" від 09.08.2005 N 720 // Офіційний вісник України. – 2005. – № 32. – Ст. 284. 14. Проект Закону України "Про електронну комерцію" від 18.02.2010 № 266//http://gska2.rada.gov.ua/pls/zweb_n/webproc4_1?id=&pf3511=37033. 15. Солодченко І. Електронні документи в житті підприємств // Дебет- Кредит. – 2005. – №12.//www.dtkt.com.ua. 16. Харчук В. Електронний правочин // Юридичний журнал. – 2009. – №3. – С. 62-63. 17. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 № 435-IV // Офіційний вісник України. – 2003. – №11 – Ст. 461.